İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebep geçerli bir sebep oluşturmadığı takdirde işe iade davası açabilir.
İşe iade davası, iş güvencesi kapsamındaki işyerlerinde çalışıp iş güvencesinden yararlanan işçiler tarafından, işverene karşı açılabilir. İş güvencesi hükümlerinden yararlanan işçiler, otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinin, en az altı aylık kıdemi bulunan, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileridir. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.( İş K. m. 18 )
İş güvencesinden faydalanmak için getirilen otuz işçi şartı iş sözleşmesinin feshi sırasındaki iş yerinde çalışanların sayısının dikkate alınması ile belirlenir. Fesih anında otuz işçi bulunmuyorsa iş sözleşmesi feshedilen işçi iş güvencesinden yararlanamayacaktır. Ancak, örneğin işyerinde çalışan otuz beş çalışan işçiden altısı işten ayrıldığı sırada işveren, iş yerinde o sırada yirmi dokuz işçi çalıştığı iddiası ile işçilerin iş güvencesi hükümlerinin dışında kaldığını ileri süremez.[1]
Medeni kanunun genel ispat kuralı gereğince işyerinde otuz işçiden fazla işçi çalıştığından bahisle iş güvencesi hükümlerinden faydalanması gerektiğini iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ancak zaten İş Kanunun 18. Maddesi gereğince fesih tarihi itibari ile iş yerinde 30 işçiden fazla işçinin çalışıp çalışmadığı hususu kamu düzenine ilişkin bir husus olup mahkemece de re’sen araştırılması gerekmektedir. Yargıtay 9. HD 08.05.2006 tarihli kararında da bu hususu açıkça belirtmiştir. “ İş Sözleşmesi Feshedilen işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için 4857 sayılı İş Kanunun 18. Maddesi uyarınca işyerinde fesih tarihi itibari ile 30 veya daha fazla işçinin çalışması gerekir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup re’sen araştırılmalıdır.” (Yargıtay 9. HD 08.05.2006, 2006/10023 E, 2006/13003 K)
İş güvencesinin kapsamı bakımından iş yerinde otuz veya daha fazla işçi sayısının belirlenmesinde o iş yerinde çalışan tüm işçilerin sayılması gerekmektedir. daimi-geçici, kısmi-tam süreli veya belirli-belirsiz süreli işçi ayrımı yapılmaksızın o iş yerinde çalışan tüm işçilerin sayıda hesaba katılması gerekmektedir. Zira bu konuda kanun bir hüküm içermediği gibi burada önemli olan işçinin niteliği değil işyerinin kapsam içerisinde olup olmadığının tespitidir.
İşçiye İlişkin Şartlar
4857 sayılı İş Kanunun 18/1 maddesinde de belirtildiği üzere iş güvencesinden yararlanacak işçiler; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde altı aydan fazla kıdemi bulunan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerdir. Kanun da açıkça belirtilmese de bizim de benimsediğimiz görüşe göre kısmi süreli çalışan işçi de diğer şartların bulunması halinde iş güvencesi hükümlerinden faydalanacaktır.[2]
Kanunun belirttiği üzere otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının ilk koşulu en altı aylık kıdemin bulunmasıdır. Kıdemin hesabında aynı işverenin bir veya değişik iş yerlerinde geçen süreler birleştirilmek suretiyle hesap edilir ( İş K. md 18/4 ). Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
Altı aylık kıdemin hesabında sözleşmesinde bir deneme süresi ön görülmüş veya iş sözleşmesi askıya alınmış ise bu süre de dâhil edilmelidir. Dolayısıyla kıdem hesabında fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. İş Kanunun 66’ıncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller de altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınır.
Kıdemin başlangıcının hesabında iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil işçinin eylemli olarak işe başladığı gün dikkate alınmalıdır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi durumunda veya örneğin işçinin hastalanması halinde kıdem işlemeye başlayacaktır. Ancak, işçinin kendi kusuruyla işe geç başlaması halinde kıdem işçinin fiilen işe başladığı günden itibaren başlar.
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için altı aylık kıdem süresini aynı işveren belirsiz süreli bir iş ilişkisi içerisinde geçirmiş olması zorunludur. İş Kanunun 6/2 maddesi uyarınca işyerinin işveren tarafından devri durumunda ise işçinin iş sözleşmesi ile ilgili haklarının belirlenmesinde önceki işverenin yani devreden işverenin yanında çalışılmaya başlandığı günden itibaren hesap yapılması gerekmektedir. Çünkü işyerinin devredilmiş olması işçinin kıdemini etkilememektedir. Belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler iş güvencesi hükümlerinden faydalanamazlar ancak zincirleme şeklinde ardı ardına sözleşmenin yenilenmesi durumunda kural olarak kanunen belirsiz süreli sözleşme kabul edileceğinden bu durumda olan işçiler de iş güvencesi hükümlerinden faydalanabileceklerdir.
Altı aylık kıdem süresi emredici nitelikte bir hüküm olmadığından bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile kısaltılabileceği gibi tamamen de kaldırılabilir. Ancak işçi aleyhine uzatılamaz. Nihayet, altı aylık sürenin ise fesih bildirimin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması gerekmektedir. Sürenin bildirim önelleri ile doldurulmuş olması iş güvencesinden yararlanmak için yeterli değildir.[3]
Kanun ile İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmıştır (İş K. m. 18/son). Bu hüküm gereğince işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri güvence kapsamında olacak diğer işveren vekilleri ise bu hükümden faydalanacaktır. Günümüzde birçok işyerinde “insan kaynakları müdürü”, “personel müdürü” gibi unvanlar altında çalışan işçilerin olduğu ve işten çıkarma ve işe alma prosedüründe rol aldıkları düşünüldüğünde bu unvan altında çalışan kişilerin iş güvencesi hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacakları akla gelebilir. Burada kanun hükmünden hareketle ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir. Bu unvan altında çalışan işçiler işten çıkarma ve işe alma sırasında verdikleri kararları bir üst makama sunup onay aldıktan sonra işlevsel hale geliyorsa bu halde kanun açıkça işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerini güvence kapsamı dışında tuttuğundan bu kişiler de iş güvencesi hükümlerinden faydalanabileceklerdir. Ancak işe alma ve çıkarma kararlarını bir üst makamın onayına sunmaksızın uyguluyor iseler kanunun aradığı anlamda işveren vekili olduklarından iş güvencesi hükümlerden faydalanamayacaklardır.[4]
2-GEÇERLİ VE GEÇERSİZ FESİH NEDENLERİ
a)Geçersiz Fesih Nedenleri
İş güvencesi kapsamında olan işyerlerinde çalışan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleri kıdemleri nazara alınarak verilen uygun öneller ile feshedilse dahi kanunun aradığı geçerli nedenler bulunmadıkça kanuna uygun olarak feshedilmiş sayılmazlar.
Kanun 18’inci maddesinde geçersizlik hallerini örnek olarak sıralamıştır. Bunlar; “Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. İşyeri sendika temsilciliği yapmak. Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık” olarak sayılmıştır.
Burada sayılan haller, fesih sebebi olarak yazılı bir şekilde bildirildiğinde veya işçi feshin burada sayılan nedenlerden birinin varlığı dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedildiğini ispat ettiğinde mahkemece iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir nedene dayanmadığına hükmedilecektir.
b)Geçerli Fesih Nedenleri
İş Kanunun 18/1 maddesine göre “ … belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorundadır”
“İşçinin yeterliliği veya davranışları işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise işyeri ile ilgili olmaktadır. Bu sebeplerin madde içinde belirtilmesi geçerli sebepler kavramını bir ölçüde somutlaştırmaktadır.
Bu madde bakımından geçerli sebepler 26 ncı maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağı ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edileceği ise ancak yargı kararları ile zaman içinde belirginleşebilecektir. Özellikle Kanunun 26 ncı maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır.
Bu madde bakımından geçerli sebepler 26 ncı maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir.”[5]
Görüldüğü üzere kanun koyucu da madde gerekçesinde de belirttiği üzere “geçerli neden” ile “Haklı Neden” kavramları arasında bir ayrım yapmak gerektiğine işaret etmektedir.
İşçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi sonucunu doğuracak davranışları ile İş Kanunun 25’inci maddesinde sayılan ve işverene derhal fesih hakkı veren haklı nedenler birbirinden farklıdır. Ancak bazı durumlarda geçerli nedenler ile kanunun 25’inci maddesinde sayılan bazı halleri birbirinden ayırmak bazen güçtür. Özellikle gerekçede verilen örneklere bakıldığında bu durumun güç olduğu görülmektedir. Gerekçede örnek olarak; “ işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyanlara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek” gibi örnekler sıralanmıştır. Ancak örnek olarak sayılan bu durumların aynı zamanda soyut olarak İş Kanunu md. 25/bent II’de sayılan haklı nedenleri oluşturduğunu söyleyebilmek mümkündür. Bununla birlikte örnek olarak sayılan bu durumlar ile benzer durumların geçerli neden oluşturmalarıyla haklı neden oluşturmaları arasında bir ağırlık farklı bulunmaktadır. Bu nedenle her somut olaya göre işçinin davranışı iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği ağırlıkta ise geçerli nedenden; ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından beklenemeyecek ağırlıkta ise haklı nedenden bahsetmek gerekecektir.
aa ) İşçinin Kişiliğine İlişkin Geçerli Nedenler
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler, işçinin kişiliğine ilişkin geçerli nedenlerdir. ( İş K. m. 18/1 )
İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler, işçinin işin gerektirdiği şekilde ifasında yeterli olmamasından kaynaklanan nedenler olup belirleyici olan husus işçinin yeteneklerinin ve özelliklerinin iş sözleşmesi ile üstlendiği işin ifasını olanaksız kılmasıdır[6].
Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere; Sık sık hastalanma, uyum yeterliliğinin azlığı, ortalama olarak benzer işi yapanlardan daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklere göre daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmada giderek azalma gibi haller işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli hallere örnek olarak verilebilmektedir.
3- BAŞVURU SÜRESİ
Davanın, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 ay içinde açılması gerekmektedir. Bir aylık süre, dava zamanaşımı süresi değil hak düşürücü nitelikte bir süredir.
Yargıtayın yerleşik uygulamaları, bir aylık sürenin hak düşürücü nitelikte ve kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle mahkemece re’sen gözetilmesi gerektiği yönündedir. “İş sözleşmesi feshedilen işçi tarafından İş Kanununun 20. maddesi uyarınca, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açılması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilecek bir husustur.”[7]
Bir aylık dava süresinin hesaplanması konusunda İş Kanununda her hangi bir düzenleme bulunmamakta, dava süresinin HUMK’nun 161 ve 162. maddelerine göre hesaplanması gerekmektedir. Buna göre fesih bildiriminin işçiye ulaştığı veya tebliğ edildiği gün hesaba katılmamakla birlikte takip eden ayın aynı günü çalışma saatleri bitene kadar, son gün tatil gününe gelirse tatili takip eden günün mesai saati sonuna kadar dava açılmalıdır. Bir aylık sürenin başladığı güne tekabül eden gün sonraki ayda yoksa süre bu ayın sonunda biter.
Personel Yönetmeliği, Disiplin Yönetmeliği veya Toplu İş Sözleşmesi ile fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngörülmesi ve işçinin bu yola başvurması hak düşürücü sürenin başlamasına engel olmaz ve bu süreyi kesmez.[8]
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.02.2006 tarihli kararı, fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören, personel yönetmeliği ya da sözleşmelerin hak düşürücü süreyi kesmeyeceği, dava açma süresinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesine yapılan itirazın reddi kararının tebliği tarihinden itibaren başlamayacağı ve iş yargısında, idari yargıda olduğu gibi idari makamlara başvuru yolunun tüketilmesi gibi bir kurum bulunmadığı yönündedir.[9]
O halde işçinin sözleşmenin feshi nedeniyle idari itiraz yoluna başvurması durumunda dahi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içerisinde işe iade davası açması gerekmektedir.
İşveren tarafından yazılı bir bildirim olmadan fesih gerçekleşmişse, sürenin işlemeye başlamaması, işverenin hak düşürücü sürenin geçtiği yönündeki savunmasının dinlenmemesi söz konusu değildir.[10] Bu durumda yazılı veya sözlü fesih iradesinin işçiye ulaştığı tarihte hak düşürücü süre işlemeye başlayacaktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.11.2005 tarihli kararında bu hususu açıkça vurgulamıştır. “Yazılı bir fesih bildiriminin yapılmadığı hallerde veya fesih bildiriminin tebliğ edilmediği durumlarda davacının bir aylık dava açma süresinin hiç başlamayacağı, ve dava açma hakkının her zaman mümkün olduğu şeklinde bir anlam ortaya çıkacağından Dairemizce İş Kanununun anılan hükmü sözlü ya da yazılı fesih iradesinin işçiye “ulaştığı” tarih esas alınarak bir aylık dava açma süresinin hesaplanması gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır. Keza Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre, işyerinde çalışan işçi sayısının tespiti de fesih iradesinin davacıya ulaştığı tarih esas alınarak yapılmaktadır. Gerek dava açma süresi gerek işyerindeki işçi sayısı fesih iradesinin işçiye ulaştığı tarih dikkate alınarak belirlenmelidir.[11]
Süresi içinde dava açmayan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz ancak geçerli bir fesih halinde talep edebileceği haklardan (ihbar-kıdem tazminatı) ve koşulları varsa genel hükümlere göre maddi manevi tazminattan yararlanabilir.[12]
4- YETKİ ve GÖREV
İş Kanununun 20. maddesi ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. maddesi hükmünce; dava, işverenin ikametgahı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili iş mahkemesinde açılmalıdır. Burada işçinin seçimlik hakkı vardır.
İş mahkemesi kurulmamış yerlerde, davaya o yerde görevlendirilmiş asliye hukuk mahkemesince bakılır. Bir yerde iş davalarına bakmakla görevlendirilmemiş asliye hukuk mahkemesinde işe iade davası açılırsa mahkeme re’sen görevsizlik kararı alıp dosyayı görevli mahkemeye gönderir. İş mahkemesi sıfatı ile iş davalarına bakmakla yetkili kılınmamış mahkemelerde dava açılması durumunda verilen görevsizlik kararının 15 gün içinde temyizi mümkündür.
İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesinde açılan dava iş mahkemesi sıfatıyla açılmamış olsa da mahkeme ara kararı ile davaya iş mahkemesi sıfatıyla baktığını belirterek bakmaya devam eder.
İşe iade davalarında yetkili mahkeme dava tarihinde davalının ikametgahı mahkemesi veya işçinin işini yaptığı yer mahkemesidir. İşyeri gerçek kişiye ait ise işletmenin kurulu olduğu yer ya da bizzat yerleştiği yer; işveren tüzel kişi ise ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, ticaret siciline kayıtlı değilse genel merkez olarak bulunduğu yer ikametgah olarak kabul edilir.
İşe iade davasında yetkiye ilişkin sözleşmeler, 5521 sayılı kanunun 5. maddesi hükmünce geçerli değildir, bu hüküm kamu düzenine ilişkindir ve emredici niteliktedir. İş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulandığından davalı ilk oturumdan önce verdiği dilekçe ile yetki itirazında bulunabileceği gibi ilk celsede de yetki itirazında bulunulabilir.
İş mahkemesinin yetkisi kamu düzenine ilişkin olduğundan davalı tarafça süresinde yetki itirazında bulunulmasa da mahkemece bu husus re’sen nazara alınmalıdır.[13]
Bunun yanı sıra yetki sözleşmesine dayanılarak açılan davalarda davalı tarafın ilk itiraz olarak bunu ileri sürmediği hallerde yetkisiz mahkemenin yetkili hale geleceği yetki sözleşmesi yasağının kamu düzenine ilişkin olmadığına ilişkin Yargıtay yorumları da bulunmaktadır.[14]
5- DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve İSPAT YÜKÜ
4857 sayılı kanunun 20/2. maddesi gereğince; feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir nedene dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.
İşveren fesih bildiriminde belirttiği ilk fesih sebepleri ile bağlıdır ve bu sebepleri ispatla yükümlüdür.
İşçi fesih bildiriminde gösterilen neden dışındaki sebebi veya yazılı bildirim yapılmasa ya da açık olmasa da sendikal nedeni ispatlamakla yükümlüdür.
